楔 子
问：错误的判决值得遵守吗？
答：从维护法治的立场讲，即使是错误的判决也应当被遵守。
问：如果是这样，那是否意味着讨论判决的对与错毫无意义？
答：这个问题应当这样理解：判决的对与错是一回事，判决的效力是另一回事。我们之所以主张错
一
司法机关的存在是为了有效地解决社会争议。我们可以反过来想象一下，在一个没有司法机关（或任何仲裁者）的社会中，人们之间的争议会处于怎样的状态？如果争议发生在“大鱼”和“小鱼”之间，那么解决争议的方式是“大鱼吃小鱼”；如果争议发生在两条势均力敌的“鱼”之间，那么争议将长期处于不确定状态。用哈特（Ｈ． Ｌ． Ａ． Ｈａｒｔ）的话来说，在这样的社会中，“用以维持规则的社会压力是分散的，因而是无效率的。” （Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ （Ｓｅｃｏｎｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ）， Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ： Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９９４，９３．）因此，我们需要（且必须）建立一个能够权威地解决社会争议的机关，这个机关为社会争议的解决提供最终方案，用专业一点的话来说：终审法院的判决具有终局性。
既然终审法院对“法律是什么”的问题拥有最终的解释权和决定权，那么，我们有理由认为法院应当有能力自证其判决的正确性。这继而证明了：说“法院的判决是错误的”这个陈述在法律上其实毫无意义。然而，事实上，终局性的司法判决并非是“唯一正确答案”或“最佳答案”。终审法院能否确保其判决的不谬性？或者说，它能够确保何种意义上的不谬性？司法判决的终局性与其不谬性之间到底存在怎样的关系？法哲学（或直接或间接）围绕这些问题展开了长期论战。其间，有三个学派的观点颇具特色，即自然法学、法律实证主义和美国现实主义。（１）自然法学者普遍坚持“不正确的法律（尤指道德上不正确的法律）根本不是法律”。由此可以推断，终局性的司法判决在实质上必然具有（道德）不谬性。（２）法律实证主义者如哈特和拉兹（Ｊｏｓｅｐｈ Ｒａｚ）承认司法判决在道德上的可谬性，认为司法判决的终局性并不能推导出其不谬性，因为法律仅承保其判决的效力，而非正确性。（３）“法律就是法官的判决”，这是典型的美国现实主义法律观。它意味着“法官说法律是什么，法律就是什么”，由此可以推断，终局性的司法判决根本无所谓对或错，因为不存在任何东西可以让我们来判断对或错。
可以说，上述三个学派关于司法不谬性的观点是其各自法律观的引申，他们并没有对司法不谬性概念做出详细分析，分析这一概念的任务是由美国Ｒｏｂｅｒｔ Ｊａｃｋｓｏｎ法官（１９４１年～１９５４年间美国最高法院大法官）完成的。Ｊａｃｋｓｏｎ法官认为，存在四种可能的司法不谬性概念，并在此基础上揭示了司法终局性与不谬性的关系：（１）形式―程序意义上的?ｔｈｅ ｆｏｒｍａｌ－ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ?；（２）纯粹实质意义上的?ｔｈｅ ｓｉｍｐｌｅ ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ?；（３）程序兼实质意义上的?ｔｈｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌ－ａｓ－ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ?；（４）（准）立法兼实质意义上的?ｔｈｅ ｑｕａｓｉｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ－ａｓ－ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ?。由此可见，除第（１）种司法不谬性概念是在程序意义上展开外，其他三种皆在实质意义上展开。（Ｂｒｏｗｎ ｖ．Ａｌｌｅｎ? ３４４ Ｕ．Ｓ． ４４３?５４０ ?１９５３?．）Ｊａｃｋｓｏｎ法官的司法不谬性概念为我们检讨三个法学派的观点提供了有益的理论工具，颇有“明镜”之功，因此，在研究伊始，我们应当给与足够重视。
二
司法裁判的终局性与不谬性之间到底是什么关系？Ｊａｃｋｓｏｎ法官在四种可能的司法不谬性概念上揭示了它们之间的关系：（１）形式―程序意义上的司法不谬性概念。这种意义上的司法不谬性概念来自于国家宪政体制所规定的程序事实。为了能满足自己的诉求，人们总是寄希望于某种较高权威的判断，但是这终究要在某个权威性判断上终局性地停下来，在我国，宪法赋予了法院（尤其是终审法院）一个如此不可挑战的地位。也就是说，司法的终局性是一种程序上的规定：在程序上再没有其他机构可以被诉诸来宣布终审法院的裁判是错的。当然，国家立法机关可以通过立法程序否决法院裁判的法律效果，不过话又说回来，如果必须诉诸立法程序才能宣布法院裁判为错，那么在程序上寻求更高裁决者的难度也就可见一斑。尽管国家机关、社会团体和个人对案件处理都可以发表自己的意见，但是它们却不会发生任何法律上的效果。的确，终审法院可能在以后的案件中否决自己先前的做法，但是在此之前的这段时间内，司法裁判仍然有资格主张其不谬性。
法律实证主义的司法不谬性也是一种形式―程序意义上的概念。哈特在《法律的概念》中谈及“司法裁判的终局性与不谬性”时说：司法裁判的终局性并不能确保其不谬性；法律仅承保其判决的效力，而非正确性。（Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ ?Ｓｅｃｏｎｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ?? Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ? Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ? １９９４? １４２－１４７．）拉兹也说：“即使司法机关在有关人们负有什么义务的认定在事实上是错误的，他们的裁判也仍然是有约束力的。”（Ｔｈｅ Ｍｏｒａｌｉｔｙ ｏｆ Ｆｒｅｅｄｏｍ ?Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ・Ｏｘｆｏｒｄ? １９８６? ４４．）也就是说，法律实证主义者更关注于法律在程序上的效力，而非其在道德上的意义。
（２）纯粹实质意义上的司法不谬性概念涉及两个假设性前提：（ａ）法律有其客观存在的独立意义；（ｂ）法官不可能误解或曲解法律意义。在自然法学者那里我们可以看到此种意义上的司法不谬性概念。法律的客观意义是什么？有的自然法学者到上帝那里寻找答案，有的则依靠自己内心世界的顿悟，有的认为它存在于超验的理念之中，有的则等待着“正确的理性启示”。自然法学者试图制造法学领域的“永动机”――“永恒法”：一种万古不变，放之四海皆准的法；在那里，上帝赐给了法律“不谬性”的特权，因此，正确性成为法律的本质属性。然而，“樱桃好吃树难栽”――论证此类法律客观意义之存在，首先需要论证上帝（或超验理念、正确理性等）存在的真实性，恐怕这是更为艰难的事情。可以说，这些客观之法对于经验生活着的人们来说也许只不过是一种神话。
除自然法学者以外，尽管还有许多法学者相信法律意义的客观性，但是我们却很难想象人在理解上不会犯错。既然终局性判断由难免会犯错的人作出，那么即使是善意的错误也会瓦解纯粹意义上的司法不谬性概念。由此可见，实质意义上的司法不谬性概念无法成立。然而，Ｊａｃｋｓｏｎ法官认为纯粹实质意义上的司法不谬性概念并没有穷尽这一概念的其他可能的实质含义，司法在程序上的终局性可能隐含着其他可以接受的实质意义上的不谬性。于是，他又在“程序兼实质意义上”与“准立法兼实质意义上”对司法不谬性展开了分析。
（３）“程序兼实质意义上”的司法不谬性概念也涉及两个假设性前提：（ａ）法律不存在客观、独立的意义；（ｂ）终审法院的判决构成法律的实质内容。乍看上去，满足这两个前提的司法不谬性概念可以成立：既然在程序上司法具有终局性，而在实质上“法律是什么”又由法官定夺，因此我们应该没有理由再去怀疑司法的不谬性。但是，细究一下我们就会发现，这两个前提本身并不可靠。法律是否具有客观性，是法律理论中一个悬而不决的疑案。尽管如此，许多法学家宁愿承认法律的客观性，也不愿意接受前提（ｂ）中所隐含的美国现实主义法学的典型观点：法院说法律是什么，它就是什么――换言之，法律存在于法官的判决中，法官在判决中解说的规则才是真正的法律，而立法机关所制定的法律只不过是对庭审的一种“指南”（Ｋａｒｌ Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ）或“预测”（Ｊｅｒｏｍｅ Ｆｒａｎｋ）。在这之前，美国法学家Ｊｏｈｎ Ｃｈｉｐｍａｎ Ｇｒａｙ也曾将制定法视为法律的渊源，也就是法官在判决时需要考虑的一些因素。（Ｔｈｅ Ｎａｔｕｒｅ ａｎｄ Ｓｏｕｒｃｅｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｌａｗ?Ｔｈｅ ＭａｃＭｉｌｌａｎ Ｃｏｍｐａｎｙ，１９２１，１２３－１２５．）根据这样的观点，可以说司法裁判根本就不存在对错，或者说根本就无所谓对错。然而，这样的法律对人们的生活来说同样是无法想象的，就如同一种完全依靠自由裁量的游戏无法进行下去一样。尽管司法裁量过程包含法官的自由裁量，但是并不意味着司法过程完全依赖于法官的自由裁量。我们授予法官裁判案件的权威，但是并没有授予他们任意裁判案件的权威。一个没有司法机关的社会是存在严重缺陷的社会，而一个存在着独裁性司法机关的社会无疑是充满风险的社会。庭审过程确实给人一些假象，使律师和当事人在直觉上误以为“法官口含天宪”。但是，这种认识却歪曲了司法的性质与功能。
根据现代宪政精神，任何国家机构的设置都必须有法律依据，由此推知，法律先于国家机构而存在并创立国家机构。所以说，如果法院存在，那么就必然先期存在着创立法院的规则，而这些规则本身就不是“法官解说的法律”。哈特称这种先期存在的规则为“裁判规则”，它包含两项主要内容：一、规定裁判者是谁；二、规定裁判者必须遵守的裁判程序。（Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ ?Ｓｅｃｏｎｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ?? Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ? Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ? １９９４? ９７．）当然，这些规则并非法律的全部，还存在大量的法律是通过法官解释而适用于个案。但是，法律在日常生活中并非仅是预测法官将要做什么的工具，重要的是它作为行为标准和理由被人们普遍接受并作为个人行动的权威性指引。在没有官方介入的私人领域，人们照样可以做法律要求做的事情，并且人们也以这些标准评价和预测他人的行为。由此可见，法律“预测说”不仅适用于法官的裁判，而且适用于人们的日常交往。应当注意的是，预测之所以可能，是因为社会中存在着有章可循的规律性行为，如果不是这样，严格地说那只能是猜测，而不是预测。法庭上亦是如此。如果没有先在规则，审判对任何人来说都是不可预测的，甚至法官也无法确定自己的方向，庭审过程俨然成为掷骰子的游戏。
然而，鉴于规则的“开放性文本结构”，即便有先在规则对法官的裁判形成约束，但在规则意义模糊不清的边缘地带，法官似乎仍然可以“大有作为”。如，哈特认为，在法律的开放性结构里，有很大的空间是留给法官进行创造性活动的。“在处于边际地带的规则，以及由判决先例的理论所开放出来的领域中，法院则发挥着创造规则的功能。”（Ｔｈｅ Ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ Ｌａｗ ?Ｓｅｃｏｎｄ Ｅｄｉｔｉｏｎ?? Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ? Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ? １９９４? １２４－１３６．）有些人将这种创造活动称为（准）立法性质的活动，继而又从这一事实中推导出司法不谬性的第（４）种实质概念，即（准）立法兼实质意义上的司法不谬性概念。其推导过程是：在法律的开放领域，法官已由法律的解释者摇身变为法律的制定者，故而“法官说法律是什么，它就是什么”本身就是规则，因此，法官的判决毫无疑问兼具终局性与不谬性，或者说此时我们追问法官的自由裁量结论是对还是错，是毫无意义的：因为不存在任何东西可以让我们来判断对或错。然而，很多人并不愿意接受法官作为立法者的身份。即使是哈特在能否将法官的创造活动定位为立法上，也表现得犹豫不决。德沃金是反对者中的杰出代表，他认为法官应当填补法律空白，但并非采取像立法者那样的工作方式，而是通过司法解释的方式。在这一过程中，法官诉诸于道德―政治论证来寻找每一个法律问题的最佳答案。法官的自由裁量从本质上说并非（准）立法活动，而是围绕道德――政治理由的解释活动。（Ｌａｗ＇ｓ Ｅｍｐｉｒｅ，Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ，Ｍａｓｓ．：Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９８６，３１－３９，６８－７１，８１．）
的确，司法裁量并非按图索骥。法律的空缺结构留给法官很大的自由裁量空间，即使是在法律规定明确的地方，许多时候也需要法官通过法律解释对法律进行再创造，毕竟法律相对于个案而言是抽象的、原则的。但是这种创造活动能否被称为立法？或者说，法院能否兼具某种立法功能？却要另当别论。事实证明法官作为立法者会引发一些严重问题，正如孟德斯鸠所言：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”（《论法的精神》（上册），商务印书馆２００４年版，第１５６页）考虑到我国的司法实践，笔者认为德沃金的观点更符合司法活动的性质，不过仍需要做一些修正。法律体系是由规则、原则、概念要素构成的有机整体。当规则沉默时，法官并不会像立法者那样重新创制法律或推翻原有法律，法官的创造活动表现在结合个案通过解释来释放法律文本潜在的意义。在任何时候，法官（即使是最高法院的法官）都不能将自己置身于法律体系之外，体系所提供的标准可能不明确，但规则、原则、概念的核心部分所圈定的法律意义范围足以限制法官的创造活动，并为司法解释提供方向指引。法官不可能为了寻找案件的最佳答案，而在法外旁征博引，展开道德论战，谁都明白这是一件费力不讨好的工作。任何法律体系都承载着一定的道德―政治价值，法官论证所采用的道德理由必须来自于这里，而不可能是其他地方，因为这是人们能够普遍接受的道德底线。由此可见，将法官的身份严格地定位为法律解释者是必要的。作为法律解释者，法官误解或曲解法律是不可避免的，没有任何东西可以保证法律不被误解。法官并非先知先觉，也并非全知全能，他为法律问题所寻找的答案，不会是“最好”，只能是“较好”，甚至只要不是“最坏”就好。
通过上述分析我们可以看出，司法不谬性概念只有在形式――程序意义上才能成立。Ｊａｃｋｓｏｎ法官的总结意味深长：“我们是最终的并不是因为我们是不谬的，而我们是不谬的却仅仅因为我们是最终的。”（Ｂｒｏｗｎ ｖ． Ａｌｌｅｎ，３４４ Ｕ． Ｓ． ４４３． ５４０（１９５３））也就是说，因为终审法院的裁判在程序上具有终局性――不存在其他机构可以被诉诸来推翻其判决，所以它有资格主张其不谬性；但在实质上，法院判决完全有可能在道德上或事实上犯错。
三
现在很少有学者坚持认为终审法院的判决在实质上具有不谬性。不过，由此问题所引发的思考并没有结束。既然司法裁判在实质上是可谬的，那么人们是否还要承担服从法律的义务？这种义务存在吗？如果存在，它的正当性根据是什么？服从法律与道德自治以及理性原则冲突吗？如果不存在，人们又应当如何对待法律？法治是否有助于多元文化的形成？等等。这些问题更为深远地影响着一个国家法治建设的基本理念与路径选择。本文仅是抛砖之作，希望引发国人对这些问题的反思，以使我们在法治之路上迈出更为稳健的步伐。
